Про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів)

Про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів)

З  2015 року при реєстрації юридичної особи необхідно подавати реєстратору відомості про її кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) і регулярно оновлювати цю інформацію. Юридичних осіб, що були зареєстровані до цього моменту, зобов’язали надати відповідні дані. Таке нововведення було запроваджено в рамках світової боротьби з тіньовою економікою, з «непрозорим» способом ведення бізнесу та задля зменшення рівня корупції і перешкоди легалізації коштів, отриманих незаконним шляхом.

Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» надає таке визначення: кінцевий бенефіціарний власник (контролер) – фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління, або яка має можливість здійснювати вплив шляхом прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов’язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі у розмірі 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі. При цьому кінцевим бенефіціарним власником (контролером) не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого права.

Простіше кажучи, кінцевим бенефіціаром є особа, яка має вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи або особа, яка  володіє часткою в статутному капіталі в розмірі 25 і більше відсотків, або правом голосу в такому же розмірі.

Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» встановлює вимогу, згідно з якою до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вноситься інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник – юридична особа. Інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається у разі, якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які є бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи. Вимога також не розповсюджується на громадські формування, адвокатські об’єднання, торгово-промислові палати, об’єднання співвласників багатоквартирних будинків, релігійні організації, державні органи, органи місцевого самоврядування, їх асоціацій, державні та комунальні підприємства, установи, організації.

Кожна вимога закону несе в собі настання певної відповідальності у разі її невиконання. Дане нововведення не стало виключенням. Законотворці статтею 166-11 КпАП України встановили відповідальність за ненадання інформації про бенефіціарів, а саме накладення на керівника юридичної особи або особу, уповноважену діяти від імені юридичної особи (виконавчого органу), штрафу від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме від 5100 грн до 8500 грн.

Чи виконують дану вимогу юридичні особи і чи настає відповідальність за її невиконання на практиці?

Якщо провести невелике дослідження Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб – підприємців, можна зробити висновок, що за майже 3 роки існування необхідності розкриття кінцевих бенефіціарів, юридичні особи, здебільшого дотримуються даної вимоги. Хоча в реєстрі у багатьох випадках відсутні відомості про кінцевого бенефіціара, більш за все це стосується IT сфери. Найбільш дисциплінованими в даному питанні виявилися аграрії: більшість агрохолдингів  внесли до реєстру відомості про кінцевих бенефіціарів.

Питання щодо притягнення на практиці до адміністративної відповідальності керівників юридичних осіб або уповноважених осіб, що не надали відомості стосовно кінцевих бенефіціарів залишається відкритим. Оскільки за період з моменту введення норми і до теперішнього часу в Єдиному державному реєстрі судових рішень немає жодного рішення про притягнення до відповідальності за ч.6 ст.166-11КпАП України. Проте є практика притягнення до кримінальної відповідальності за внесення в документи, які подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи або фізичної особи – підприємця, завідомо неправдивих відомостей, а також за умисне подання для проведення такої реєстрації документів, які містять завідомо неправдиві відомості. При чому існує практика призначення покарання як у вигляді штрафу, так і у вигляді обмеження волі. Але це окрема тема, що стосується випадків створення фіктивного підприємництва у різноманітних схемах «податкової мінімізації».

Наскільки відповідає інформація щодо кінцевих бенефіціарів в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань дійсності і чого очікувати за приховування справжніх бенефіціарних власників?

Відповідно до законодавства Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань повинен забезпечувати пошук взаємозв’язків між юридичними особами та їхніми засновниками (учасниками), кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами), у тому числі кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) засновника, керівниками юридичних осіб, візуалізацію всіх прямих та непрямих зв’язків. В дійсності дане положення реалізується, хоча не можливо 100% стверджувати, що зазначена в реєстрі особа є дійсно бенефіціаром, а не номінальним власником, який керує компанією під впливом особи, що не бажає розкривати себе. Такий сумнів має місце, оскільки законодавство не встановлює вимоги щодо надання документів при реєстрації юридичної особи, які підтверджували б, що дійсно дана особа є бенефіціарним власником і «за нею ніхто не стоїть». Так, КпАП України передбачає відповідальність за надання неправдивої інформації щодо кінцевих бенефіціарних власників, проте вона не є ефективною з точки зору ризиків втрат: штрафи за неподання державному реєстратору інформації у розмірі від 5100 грн до 8500 грн та  від 1700 грн до 3400 грн за подання неправдивої інформації суб’єктам первинного фінансового моніторингу – є достаньо низьким превентивним порогом для компаній з розгалуженою структурою власності. Більш жорстке покарання, з існуючою практикою притягнення до відповідальності  містить в собі стаття 205-1 Кримінального кодексу України, відповідно до якої внесення в документи, які подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи або фізичної особи – підприємця, завідомо неправдивих відомостей, а також умисне подання для проведення такої реєстрації документів, які містять завідомо неправдиві відомості – карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 8500 грн до 17000 грн), або арештом на строк від трьох до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

Які економічні мотиви у юридичних осіб розкривати інформацію про кінцевих бенефіціарів?

На сьогоднішній день Правління НБУ рядом постанов хоч і, на перший погляд, розширило перелік операцій, що можуть здійснювати клієнти, проте, певними вимогами обмежило  можливість їх реалізації. Так постанова №41 від 25 травня 2017 року дозволила купівлю і/або перерахування іноземної валюти для повернення коштів закордон, отриманих іноземними інвесторами за операціями з продажу цінних паперів корпоративних прав, коштів, отриманих внаслідок зменшення статутних капіталів юридичних осіб, виходу з господарських товариств іноземних інвесторів, за умови дотримання зазначених вимог. Проте, до встановлення договірних відносин,  для здійснення подібних операцій та інших операцій на значну суму, банк зобов’язаний під час вивчення клієнта визначити та підтвердити джерела походження коштів і активів, якщо особи, які здійснюють зазначені операції належать до публічних осіб, до осіб близьких або пов’язаних з публічними особами(Постанова Правління НБУ від 26.06.2015 № 417). Також для здійснення банком фінансового моніторингу, клієнт – юридична особа-резидент зобов’язаний подати анкету, де обов’язково зазначається дані  про фізичних осіб, які є кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) та відомості про структуру власності (пряме володіння) із зазначенням частки.

Ще одне обмеження передбачено постановою Правління НБУ від 08.06.2017 № 51, що доповнила «Інструкцію про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій за кордон» пунктом, де зазначено, що для отримання ліцензії на здійснення інвестицій на суму понад 50 000 доларів США на користь однієї особи резидент, крім зазначених документів, зобов’язаний подати інформацію/відомості щодо кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) заявника – юридичної особи, нерезидента – продавця об’єкта інвестиції (за наявності) та нерезидента, корпоративні права/цінні папери якого набуває заявник (за наявності).

Отже, зважаючи на дані постанови, можна зробити висновок, що юридичні особи – резиденти для здійснення банківських фінансово – валютних операцій зобов’язані розкривати своїх кінцевих бенефіціарних власників (контролерів). І робити це слід зважено, з огляду на ряд нормативів, що встановлюють критерії ризиків та фактори, що можуть свідчити про номінальність осіб, передбачені зокрема у  Листі НБУ від 10.02.2017р. № 25-0008/10883. Даним листом регулятор зобов’язує банки  вживати додаткових заходів для з’ясування даних, та робити поглиблені перевірки.

Фактори, що свідчать про номінальність власників:

1) особа, яка хоч і зазначена як кінцевий бенефіціарний власник (контролер) клієнта, в тому числі згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, але вона є одночасно кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та/або керівником багатьох інших юридичних осіб, країна реєстрації яких має офшорний статус;

2) фізична особа з місцем реєстрації в країні, що має офшорний статус, яка згідно з інформацією, отриманою безпосередньо від клієнта, зазначена як кінцевий бенефіціарний власник (контролер) юридичної особи (або клієнтом вказано, що кінцевий бенефіціарний власник (контролер) взагалі відсутній), проте ця інформація не співпадає з даними, що містяться в публічних джерелах інформації;

3) відповідно до отриманої від клієнта інформації встановлено, що кінцевим бенефіціарним власником (контролером) клієнта – юридичної особи є фізична особа. При цьому, ця юридична особа є досить великим господарським товариством (підприємством), володіє промисловими потужностями, здійснює фінансові операції на значні суми, отримує значні прибутки тощо. За результатами вивчення клієнта, з’ясовано, що особа, встановлена як кінцевий бенефіціарний власник (контролер) клієнта, фактично не впливає на його господарську діяльність, а реальний вплив на діяльність підприємства здійснюється іншою особою, яка публічно себе не проявляє як власник цього підприємства, проте отримує доходи від його господарської діяльності. Крім того слід врахувати, що такою фізичною особою, тобто реальним кінцевим бенефіціарним власником (контролером) зазначеної юридичної особи, може бути, наприклад, відомий громадський або політичний діяч.

Якщо з’ясування даних, що дають змогу встановити реальних кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) клієнта, є неможливим, банк зобов’язаний відмовитись від встановлення (підтримання) ділових відносин (у тому числі шляхом розірвання ділових відносин) або проведення фінансової операції. У разі встановлення за результатами перевірок фактів, що свідчать про порушення вимог щодо ідентифікації клієнтів – юридичних осіб (резидентів/нерезидентів), зокрема нез’ясування даних, що дають змогу встановити реальних кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) цих осіб або не підтвердження факту їх відсутності, Національний банк України розглядатиме питання щодо застосування до банків адекватних заходів впливу відповідно до вимог законодавства України.

Конституційність вимог або негативні наслідки подання особистих даних для бенефіціара

Конституція України не допускає збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Також Конституція України гарантує право на життя, право на невтручання в особисте життя, право на недоторканість житла. Яким чином вимоги щодо розкриття кінцевих бенефіціарів можуть  порушити зазначені права?

Особиста інформація, а саме: прізвище, ім’я, по батькові, паспортні дані, адреса проживання тощо, захищаються Конституцією України,  законом «Про захист персональних даних». Тобто особа має надати письмовий дозвіл на збирання, зберігання, обробку, поширення персональних даних. Закони, що зобов’язують надання даних про кінцевих бенефіціарів, не передбачають регулювання питань щодо отримання згоди самих бенефіціарів та процедури захисту наданої інформації. Більш того, уся отримана інформація опиняється в публічному доступі, для отримання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відомостей навіть не потрібно проходити жодної ідентифікації особі, яка робить запит. Отже законослухняні бенефіціари, які виконують вимоги і подають особисті дані до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців потенційно піддають себе, своїх близьких родичів загрозі. Будь-хто може дізнатися відомості про особу, адресу реєстрації, внесок в статутний капітал і невідомо як використати ці дані. Оскільки зазначені відомості можуть спонукати до посягання на життя, здоров’я, житло, майно тощо – адже рівень злочинності в країни досить високий.

Стверджувати, що дані введення суперечать Конституції чи чинному законодавству неможливо, хоча було б доцільно обмежити коло осіб, які мають доступ до детальної інформації про кінцевих бенефіців, з метою захисту гарантованих Конституцією прав.

 

Анастасія Бірюк

Copyright © Prime Law Firm 2011&mdash2016, All Rights Reserved
Powered by Code201