Американская мечта по украинскому законодательству или еще один подводный камень франчайзинга.

17 июля 2007 года

Франчайзинг и тараканы

Знали ли Вы, что помимо стандартной мечты в виде дома-машины-собаки, у американцев есть еще одна заветная мечта: прийти одним прекрасным днём в какой-нибудь именитый фаст-фуд, найти в гамбургере таракана и отсудить за это у компании кругленькую сумму, выиграв в качестве возмещения морального ущерба многомиллионный иск. Что же до траты денег, то далее мечты расходятся подобно характерам людей. И надо сказать, что некоторые из них умудрились таки ее реализовать и получить солидные барыши.Многие известные американские корпорации вышли на украинский рынок достаточно давно, да и других фаст-фудов известных мировых марок хватает. Большинство из них работает на основе франчайзинга.

Многие украинцы созданию нового предприятия с индивидуальным образом и торговой маркой предпочли воспользоваться уже готовыми системами бизнеса, успешно проверенными временем, и пополнили собой ряды франчайзинговых контрагентов крупных зарубежных корпораций. На сегодняшний день, благодаря той же франчайзинговой сети, вы без труда, практически в любом городе Украины, найдете пестрое аккуратное здание, в котором Вам предлагают в любое время быстро и недорого перекусить. Но стала ли за это время тайная американская мечта ближе для рядового украинца? Чем она чревата для украинских бизнесменов, которые связаны договорными отношениями с представителями франчайзинговой сети? А даже если вы не приемлите заведения быстрого питания, и не вожделеете шальных денег, не значит, что Вы не можете оказаться в ситуации, когда компания с известным именем нарушением договорных обязательств нанесет вашему бизнесу убытки, суммы которых будут состоять из множества цифр. Экспорт технологий и ноу-хау, к сожалению, далеко не всегда приводит к экспорту делового этикета, и даже работая с маркой, которая во всем мире известна безупречным ведением бизнеса, Вы можете столкнуться с типичными для нашей страны нарушениями договорных обязательств, что, естественно, приводит к убыткам. Я не буду останавливаться на вопросе многомиллионных исков. Запрос суммы, ее обоснование и, как следствие, удовлетворение, у нас в стране, где не властен прецедент, дело сугубо индивидуальное для каждого конкретного случая. Я хочу на примере сети заведений фаст-фуд детальнее описать ту меру, до которой владельцы знаменитых франчайзинговых марок отвечают за каждого отдельно взятого предпринимателя во франчайзинговой сети. Ведь наличие вывески с названием всемирно известной компании на Вашем заведении, либо заведении Вашего контрагента, невольно порождает чувство защищенности мощнейшим финансовым положением зарубежного партнера, однако попробуем разобраться в правовых основах для этого, безусловно, приятного ощущения.

Кто же платит?

Принцип франчайзинговых взаимоотношений, которые в нашей стране окрещены коммерческой концессией, заключается в том, что одна сторона (франчайзер или правовладелец) передает другой стороне (франчайзи или правопользователю) право, в соответствии с условиями данной стороны, пользования объектами интеллектуальной собственности, которые принадлежат франчайзеру. Каждый магазин или заведение быстрого питания может являться абсолютно обособленным предприятием, связанным со знаменитым именем лишь договором франчайзинга. И тогда возникает вопрос: отвечает ли владелец известного наименования за те товары, которые продаются, и услуги, которые оказываются под его маркой? Особенности ответственности владельца торговой марки по требованиям, которые предъявляются к ее пользователю, украинским законодательством предусмотрены и определяются в ст.1123 ГК. Она состоит из двух частей, которые достаточно оригинально дополняют друг друга. А именно, правовладелец несет субсидиарную ответственность по требованиям, которые предъявляются к правопользователю в связи с несоответствием товаров проданных правопользователем. То есть, в случае требования крупной суммы из-за продажи некачественных товаров,  только когда частный предприниматель – пользователь торговой маркой, уже окажется неплатежеспособным, платить будет его «богатый родственник».

Вторая же часть анализируемой статьи устанавливает солидарную ответственность владельца знаменитого торгового имени и его пользователя по требованиям, которые предъявляются к последнему, как производителю продукции. Непонятно только, что это за требования, при наличии которых, кредитор волен выбирать плательщика. Ведь если, считать, что солидарная ответственность наступает, когда местный украинский предприниматель производит продукцию по именитым зарубежным технологиям, то у владельца технологий меньше возможности его контролировать, а риск отвечать материально увеличивается. Да и требования, которые предъявляются к производителю продукции, связаны обычно именно с несоответствием этой самой продукции; только это уже регулируется первой частью данной статьи. Можно также утверждать, что в данном случае имеются в виду требования, которые возникли при производстве товаров местным предпринимателем из-за пороков, которые содержались в самих технологиях. Однако в этом случае толкование далеко уходит от текста закона; да и откуда лицу, у которого возникли права на требования, знать о пороках технологий? А нюансы этой статьи очень важны для тех, чье предприятие работает по системе франчайзинга, поскольку она предусматривает, что даже если к Вашей продукции предъявляются требования, Вы можете избежать материальной ответственности, так как она падет на зарубежного партнера. Это является явно логичным в ситуации, когда дефект товара уже был предусмотрен в переданных украинскому предпринимателю технологиях, либо же проявился дефект поставленного франчайзером оборудования. Но тут вступает в силу то, что именно покупатель товара волен выбирать адресата претензий. Купив гамбургер с тараканом внутри, покупатель не может знать, положил ли его по недосмотру производитель, или же таракан был предусмотрен технологиями производства. Примите также во внимание нечеткость формулировки, из-за которой вообще неясно, когда можно употребить данную норму.

Таким образом, использовать солидарную ответственность при отношениях с франчайзинговой сетью будет крайне затруднительно, но вроде бы возможно. Тем более, законом предусмотрено, что, предварительно разорив правопользователя, можно обращаться к правовладельцу. Никакого риска для того, кто имеет договорные отношения с франчайзинговой сетью! Все требования все-равно будут оплачены. И все вроде бы хорошо, но…

Проблемы в квадрате

Есть одно «но» и оно называется «субфранчайзинг». Огромным транснациональным корпорациям незачем самим искать подходящих кандидатур в небольших городах Украины с тем, чтобы вовлечь их в сеть. Вместо этого, они заключают договор генерального франчайзинга, согласно которому их украинский партнер получает права на владение и распространения данной марки на территории Украины, то есть он также в свою очередь получает право заключения франчайзинговых договоров. И  проблемы с ответственностью во франчайзинговой сети возводятся в квадрат частью второй ст.1119 Гражданского Кодекса Украины, согласно которой, к договору коммерческой субконцессии применяются положения о договоре коммерческой концессии, если иное не определено самим договором. И, если применение других положений о коммерческой концессии, в данном случае не вызовет много проблем, то использование норм статьи 1123 ГК порождает только новые вопросы. Что касается части первой вышеуказанной статьи, то неизвестно, как будет решаться ситуация, когда контрагент, обратившись вначале к субпользователю торговой марки, и не имея возможности удовлетворить свои требования за его счет, а затем, обратившись к генеральному украинскому партнеру транснациональной корпорации, так и не сможет удовлетворить своих требований. Сможет ли он  в субсидиарном порядке по отношению к последнему, обратится к самой корпорации?  С одной стороны, требования (исходя из нормы ч.1 ст.1123) будут связаны с несоответствием товаров и услуг, а с другой стороны, правовладелец должен отвечать за несоответствие товаров и услуг, проданных правопользователем. А при данной ситуации, генеральный партнер корпорации вообще может не заниматься продажей товаров.

Новый ГК вступил в действие достаточно недавно, да и правоотношения франчайзинга являются новыми для наших реалий, поэтому практика пока не дает ответа, которое из утверждений ближе к истине. По-моему, второе более отвечает букве закона, хотя и невыгодно как контрагентам франчайзинговой сети, так и ее участникам, кроме разве что головных предприятий. Несмотря на то, что последние могут и оказаться настоящими виновниками нанесенного убытка (например: когда дефект товара уже заложен в технологиях его производства, которые были переданы украинскому предпринимателю).

Та же проблема возникает и при использовании ч.2 ст.1123, т.к. законодатель не определил, применяется ли солидарная ответственность только к правопользователю и субпользователю, либо же еще и к головному предприятию.Безусловно, включения главы, регулирующей франчайзинг в новый ГК, стало большим шагом вперед в правовом обеспечении этой прогрессивной модели ведения бизнеса. Но механизм совместной ответственности участников франчайзинговой сети требует усовершенствования. По-моему, ч.2 ст.1123 должна быть изменена либо же исключена вообще, поскольку такая ее редакция непригодна к использованию, а может привести лишь к возникновению споров. А ст.1119 должна быть уточнена.

Невидимые стены

Таким образом, разбогатеть из-за таракана в гамбургере - так и остается далекой заокеанской мечтой  для украинца. Максимум, на что он может рассчитывать – разорить субфранчайзи или франчайзи – такого же украинца, возможно даже соседа по улице. Для большего, ему придется лететь в Америку и искать тараканов уже в американских гамбургерах. Что же касается украинских бизнесменов, работающих с франчайзинговой сетью в Украине, им также будет необычайно сложно возместить свои убытки, либо же защитить свой бизнес (если они являются частью сети), за счет транснациональных компаний. Их объемные капиталы остаются защищенными прочной стеной, по недосмотру возведенной украинским законодателем.

Я, как автор данной статьи, не считаю реализацию описанной в начале статьи мечты – достойным путем обогащения. Но когда возникают законные требования по возмещению убытков, они должны быть удовлетворены, если имеется такая возможность, а нынешнее законодательство тому скорее препятствует, чем помогает. Проблема ответственности во франчайзинговой сети существует. И, к сожалению, даже имея дело с всемирно известными именами, украинский бизнесмен не застрахован от того, что в случае возникновения претензий, его требования не будут выполнены, независимо от того, насколько они обоснованы и, невзирая на объемы капитала, которые оборачиваются во франчайзинговой сети. Это не значит, что заключать договора с представителями франчайзинговой сети опасней, чем с любым другим украинским предприятием. Но и нисколько не надежней в плане гарантий возмещения убытков в случае нарушения договорных обязательств. А, если Вы сами являетесь владельцем предприятия, работающего по договору франчайзинга, всемирно известное имя совсем не гарантирует того, что, столкнувшись с финансовыми проблемами, Вы не окажетесь с ними один-на-один, несмотря на робкие гарантии закона. Хотя даже украинский законодатель далеко не всегда может создать безвыходную ситуацию. В определенной мере обезопасить контрагентов франчайзинговой сети и обеспечить определенный уровень защиты, а значит и доверия, в самой сети, может грамотная договорная политика, которая детализирует положения о совместной либо взаимной ответственности участников франчайзинговой сети на всех ее уровнях. Однако это уже решается только в частном порядке при каждом отдельном случае.

Афян Артем

Юрист АК «Прайм»