Берегись закона больше форс-мажора

31 августа 2006 года

Украинское государство усердно декларирует приоритет защиты отечественного предпринимателя. Тем не менее, порой его навязчивая опека только ухудшает его, и без того трудную, жизнь. Хотя в отдельных случаях бывают исключения: попытки защиты бизнеса со стороны государства становятся просто таки убийственными для него. Тогда вырваться из сетей благоденствия законодателей можно лишь с помощью юристов.

Кому хотя бы раз приходилось иметь дело с иностранными контрагентами, а именно, проводить экспортно-импортные операции, тот знает о законе Украины “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте". В ст.1 данного закона установлено, что выручка резидентов в иностранной валюте подлежит зачислению на их валютные счета в уполномоченных банках в сроки выплаты задолженностей, указанные в контрактах, но не позднее 90 календарных дней с даты таможенного оформления (выписки вывозной грузовой таможенной декларации) продукции, которая экспортируется, а в случае экспорта работ (услуг), прав интеллектуальной собственности - с момента подписания акта или другого документа, который удостоверяет выполнение работ, предоставления услуг, экспорт прав интеллектуальной собственности. Превышения указанного срока требует индивидуальной лицензии Национального банка Украины. Вторая статья закона устанавливает аналогичные правила для импортеров.

Саму цель данных норм, которые являются основными в вышеприведенном законе, тяжело объяснить. С одной стороны, эти статьи направлены на противодействие отмыванию средств за границу путем заключения экспортно-импортных операций без дальнейшего ввоза денег или товаров на территорию Украины. Но, в этом случае закон явно  неудачно следует своей цели, так как ничто не будет мешать лицу, которое хочет отмыть деньги просто довести украинскую фирму до банкротства. И эти действия не будут иметь ничего общего с составом преступления "умышленное доведение до банкротства", поскольку основанные на целиком реальных убытках от невыполненного соглашения. Да и благодетельность намерений предприятия можно подтвердить несколькими небольшими выполненными контрактами и кредитом. Хотя те, кто этим занимается, знают, наверное, и более совершенные схемы. Одним словом, значит, что защита этого закона направлена против честных людей: лицо, которое захочет уклониться от него, обязательно сможет это сделать. Интересно, что целью закона Украины “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте", за версией работников налоговых служб, есть желания защитить украинских экспортеров и импортеров. Но, как можно увидеть из приведенных ниже фактов, эффект достигается противоположный.

Данный закон связывает руки отечественным предпринимателям для действий за границей. Эти 90 дней словно цепью приковывают их деньги к Украине, не дают шанс для экономического маневра на территории другого государства. Например, невозможно выдержать время, закупить в той же стране, куда был осуществленный экспорт, другой товар для импорта в Украину, так как необходимо спешить задекларировать деньги в Украине пока не сплыли 90 дней. Поскольку, согласно ст.4 Закона Украины “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте", нарушения резидентами сроков для завершения валютной операции, тянет за собой взыскание пени за каждый день просрочки в размере 0,3 процента от суммы неполученной выручки (таможенной стоимости недопоставленной продукции) в иностранной валюте, перечисленной в денежную единицу Украины по валютному курсу Национального банка Украины на день возникновения задолженности.

Тем не менее, недостатки данного закона не ограничиваются лишь неудобствами для бизнеса, они могут поставить его под угрозу уничтожения вообще.

Эти мятежные 90 дней

Ни один бизнес не может гарантировать отсутствия форс-мажорных обстоятельств, которые бы воспрепятствовали своевременному выполнению одной из сторон своих обязательств. Для этого стороны и прописывают форс-мажорные обстоятельства в договорах, для этого страны стараются даже на международном уровне закрепить отдельные положения о форс-мажоре. Закон Украины “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте" не является исключением, и также предусматривает прекращение начисления пени в связи с наступлением форс-мажорных обстоятельств. Согласно ч.3 ст.6 закона, если превышения сроков для завершения валютной операции обусловлено возникновением форс-мажорных обстоятельств, течение указанных сроков останавливается на весь период действия форс-мажорных обстоятельств и возобновляется со дня, следующего за днем окончания действия таких обстоятельств. Однако в этой же статье присутствует одно, на первый взгляд умное положение о том, что подтверждением форс-мажорных обстоятельств есть соответствующая справка Торгово-промышленной палаты или другой уполномоченной организации (органа ) страны расположения стороны договора (контракта ) или третьей страны согласно условиям договора. Данная часть статьи 6 была введена в 2004 году, и с тех пор успела наделать хлопот отдельным отечественным бизнесменам. Данное положение содержит сразу несколько проблем, которые не видны на бумаге закона, но отмечаются в реальной жизни.

Во-первых, условие о том, что форс-мажор должен быть подтвержден органом страны расположения стороны договора или другой страны, согласно условиям договора. Закон делает привязку не к фактическим обстоятельствам, а к тем странам, которые прописаны  в договоре. То есть, если груз должен перевозиться железной дорогой через несколько стран, то в договоре необходимо указать каждую страну, границу которой будет пересекать груз. Так как, если этого не сделано, согласно закона, справка о форс-мажорных обстоятельствах, какой бы действительной она не была, сколько бы печатей под ней не стояло, может не приниматься Государственной налоговой службой Украины.

Но даже если Вы прописали все страны, территории которых затронет груз, вы не застрахованы от катастрофических неожиданностей. Например, если самолет, который перевозил груз, сбился с курса, или с других причин был вынужден отклониться от него и совершить вынужденную посадку на территории другой страны, то ни одна справка с этой территории не повлияет на решение Государственной налоговой службы о начислении на Вас пени. И в то время, когда нужно искать новый самолет, согласовывать график перевозки с аэропортами и нести убытки, государство дополнительно взимает пеню. Законодатель почему-то не взглянул на подобные форс-мажорные обстоятельства, страну которых невозможно предусмотреть.

Выше приведенные случаи выльются в определенные убытки в виде суммы начисленной пени, но, в конце концов, в большинстве случаев они не будут составлять опасности для крепкого бизнеса. Тем не менее, еще один небольшой недостаток закона оставляет возможность для намного худшего развития событий.

Виновен пожизненно

Специфика изменений в закон Украины “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте", внесенных в 2004 году, имеет такую особенность, что при наступлении форс-мажора, предприниматель должен благодарить судьбу, когда непреодолимая сила настигает его в стране, в которой существует орган правомочный подтверждать форс-мажорные обстоятельства

.Ведь первоочередной толчок обратиться в Торгово-промышленную палату наталкивается на ст.14 закона Украины “О торгово-промышленных палатах в Украине", где указывается, что Торгово-промышленная палата Украины удостоверяет обстоятельства форс-мажора согласно условиям внешнеторговых соглашений и международных договоров Украины. На большое сожаление отечественного предпринимателя, Торгово-промышленная палата Украины подтверждает форс-мажорные обстоятельства, которые имели место на территории Украины. То есть  счастье в виде справки о форс-мажорных обстоятельствах, которая снимет бремя пени, приходится искать вне родных земель.

Право разных стран пошло неодинаковыми путями в урегулировании форс-мажорных обстоятельств. И следует сказать, что формализированность в отношении к форс-мажору не характерна для большинства развитых стран. Кроме стран постсоветского пространства немного кто может похвастать специфическим органом на манер Торгово-промышленной палаты, которая уполномочена подтверждать форс-мажорные обстоятельства. В Великобритании, например, такие функции выполняет Министерство экономики. В этой ситуации бизнесмену приходится углубляться в право той страны, куда занесло его груз, обращаться к тамошним юристам.

Однако есть страны, в которых подобная функция вообще не предоставлена какому-нибудь органу. Тогда предприниматель вынужден находить выход в зависимости от своей фантазии и возможностей. Достаточно распространенной есть попытка обратиться в любой государственный орган, используя весь арсенал убеждения, с просьбой выдать соответствующую справку. Хотя отчасти такое лицо наталкивается на непреодолимую бюрократическую стену.

А есть и совсем экзотические случаи. Например, право Казахстана вообще не знает понятия форс-мажора. Или когда пожар случается на судне, во время плавания в водах мирового океана. Кодекс торгового судоходства Украины также не содержит определения срока форс-мажор. Кроме того , в водах мирового океана просто невозможно получить справку о наличии форс-мажорных обстоятельств, как в принципе и любую другую справку. На чудо, законодатель не предусмотрел и этот, не весьма невероятный случай.

Итак, предъявить Государственной налоговой службе Украины просто нечего. И от пени невозможно избавиться, пока груз таки не будет доставлен , а деньги не перечислены. Однако, деньги и груз есть вещами достаточно реальными, и имеют способность повреждаться или совсем уничтожаться, в том числе и под действием форс-мажорных обстоятельств. А теперь финальный аккорд: для данной пени не установлен срок давности. Ведь в отличие от пени как оперативно-хозяйственной санкции, на которую распространяется срок начисления в 6 месяцев (ч.6 ст.232 Хозяйственного кодекса Украины). Данная санкция относится к административно-хозяйственным санкциям, которые содержатся в другом разделе ГК Украины, где нет подобной нормы.             Государственная налоговая инспекция Украины настаивает на том, что такая пеня начисляется бессрочно. В вышеописанном случае она будет начисляться пожизненно!

Перспектива каждый день платить по 0,3% от, как может произойти, значительной суммы, не оказывает содействие нормальному бизнесу . Даже больше, много из тех , кто окажется в подобной ситуации изберут закрытие предприятия, которое, в свою очередь, через пеню обещает стать проблематичным.

Избавиться от плотной пени

На украинское счастье, отечественный законодатель нечасто создает абсолютно безнадежные ситуации. На каждый пробел в законодательстве, который заводит в безысходность, можно найти другой, благодаря которому можно выйти из глухого угла.

В этом случае эта спасательная веревка заложена в ст.4 закона Украины “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте", где указывается, что, в случае принятия судом или арбитражным судом, Международным коммерческим арбитражным судом или Морской арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате Украины искового заявления резидента о взыскание из нерезидента задолженности, которая возникла вследствие несоблюдения нерезидентом сроков, предусмотренных экспортно-импортными контрактами, вычисление 90-дневного срока останавливается и пеня за его нарушение в этот период не уплачивается .

Это первейший шаг к спасению от пени. Подав иск в суд можно оттянуть время, которое так необходимо для преодоления следствий форс-мажорных обстоятельств. Однако эта норма может дать не только отсрочку в начислении пени, которая, при умелой организации и затягивании судебного процесса, может растянуться даже на года . Дальнейший текст данной статьи определяет, что, в случае принятия судом или арбитражным судом решения об удовлетворение иска пеня за нарушение установленного 90-дневного срока для завершения операции, не уплачивается с даты принятия иска для рассмотрения судом  или арбитражным судом. Пробел состоит в том, что ничего не указано о зачисление средств на счет. Достаточно лишь решения суда об удовлетворение исковых требований для прекращения начисления пени . Эта возможность и открывает путь до избавления от пожизненной пени, а заодно и великое множество возможностей для того же таки отмывания средства. Ведь вследствие признания иска ответчиком, суд принимает решения про его удовлетворение, которое означает увольнение от пени без необходимости совершения любых других действий.

Сложность состоит в том, что лицам, которые имеют иностранных контрагентов, придется уговаривать их признать иск, который они могут и выиграть. Тем не менее, договориться с частным лицом в любом случае намного легче, чем с представителем власти. Кроме того, лишним аргументом для убеждения может стать отсутствие между страной иностранного контрагента и Украиной соответствующего соглашения об обязательности решений суда. Для лиц же, которые отмывают средства, никакой сложности вообще не возникнет. Если отечественная и иностранная компании, которые есть сторонами в договоре, принадлежат одному лицу, то и договариваться не нужно.

Следует отметить, что перечень судов, обращения к которым останавливает начисление пени, определен в законе без учета правил подсудности, поэтому возможность обращения именно к этим органам также желательно предусматривать в договоре.

Закон Украины “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте" являет собой яркий пример, когда высокая цель законодателя при неудачной юридической технике только вредит интересам общества.

Для его эффективности целиком достаточным была бы либерализация процедуры подтверждения форс-мажора, и в то же время усиление контроля за выполнением решений суда. Даже учитывая все недостатки исполнительного производства, а в особенности международного, это разрешило бы закрыть достаточно явный путь отмывания денег и отвернуло бы угрозу такого отрицательного экономического дива как пожизненная пеня.

Через непродуманные изменения в закон, что имели место в 2004-му году вместо защиты отечественной экономики, эти статьи стали угрозой для законопослушных отечественных предпринимателей. Данный закон способный превратить форс-мажор на настоящее бедствие. Он демонстрирует действительную неготовность нашей страны к интенсивному рыночному отношению. И, что наиболее неприятно, Украина соглашается предоставлять иностранным инвесторам режим наибольшего содействия в то время, когда отечественным потенциальным инвесторам связаны руки.

Афян Артем

Юрист “Адвокатской компании "Прайм"