Американська мрія за українським законодавством або ще один підводний камінь франчайзингу.

17 липня 2007

Франчайзинг і таргани

Чи знали Ви, що крім стандартної мрії у вигляді будинку-машини-собаки, у американців є ще одна заповітна мрія: прийти одного чудового дня в який-небудь іменний фаст-фуд, знайти в гамбургері таргана і відсудити за це у компанії кругленьку суму, вигравши, як відшкодування морального збитку, багатомільйонний позов. Що ж до витрати грошей, то далі мрії розходяться подібно характерам людей. І треба сказати, що деякі з них примудрилися таки її реалізувати і отримати солідні бариші. Багато відомих американських корпорації вийшли на український ринок досить давно, та й інших фаст-фудів відомих світових марок вистачає. Більшість з них працює на основі франчайзингу.

Багато українців створенню нового підприємства з індивідуальним чином і торговою маркою вважали за краще скористатися вже готовими системами бізнесу, успішно перевіреними часом, і поповнили собою ряди франчайзингових контрагентів великих закордонних корпорацій. На сьогоднішній день, завдяки тій же франчайзингової мережі, ви без праці, практично в будь-якому місті України, знайдете яскраву акуратну будівлю, в якій Вам запропонують в будь-який час швидко і недорого перекусити. Але чи стала за цей час таємна американська мрія ближче для рядового українця? Чим вона небезпечна для українських бізнесменів, які пов'язані договірними відносинами з представниками франчайзингової мережі? А навіть якщо ви не сприймаете заклади швидкого харчування, і не жадаєте шалених грошей, не означає, що Ви не можете опинитися в ситуації, коли компанія з відомим ім'ям шляхом порушення договірних зобов'язань завдасть вашому бізнесу збитків, суми яких будуть складатися з безлічи цифр. Експорт технологій і ноу-хау, на жаль, далеко не завжди приводить до експорту ділового етикету, і навіть працюючи з маркою, яка у всьому світі відома бездоганним веденням бізнесу, Ви можете зіткнутися з типовими для нашої країни порушеннями договірних зобов'язань, що, природно, призводить до збитків. Я не буду зупинятися на питанні багатомільйонних позовів. Запит суми, її обгрунтування і, як наслідок, задоволення, у нас в країні, де не владний прецедент, справа суто індивідуальна для кожного конкретного випадку. Я хочу на прикладі мережі закладів фаст-фуд детальніше описати ту міру, до якої власники знаменитих франчайзингових марок відповідають за кожного окремо взятого підприємця у франчайзинговій мережі. Адже наявність вивіски з назвою всесвітньо відомої компанії на Вашому закладі, або закладі Вашого контрагента, мимоволі породжує почуття захищеності найпотужнішим фінансовим становищем зарубіжного партнера, проте спробуємо розібратися в правових основах для цього, безумовно, приємного відчуття.

Хто ж платить?

Принцип франчайзингових взаємин, які в нашій країні охрещені комерційної концесією, полягає в тому, що одна сторона (франчайзер або правовласник) передає іншій стороні (франчайзі або правокористувача) право, відповідно до умов даної сторони, користування об'єктами інтелектуальної власності, що належать франчайзеру. Кожен магазин або заклад швидкого харчування може бути абсолютно відокремленим підприємством, пов'язаним зі знаменитим ім'ям лише договором франчайзингу. І тоді виникає питання: чи відповідає власник відомого найменування за ті товари, які продаються, і послуги, які виявляються під його маркою? Особливості відповідальності власника торгової марки за вимогами, які пред'являються до її користувача, українським законодавством передбачені і визначаються в ст.1123 ЦК. Вона складається з двох частин, які досить оригінально доповнюють один одного. А саме, правовласник несе субсидіарну відповідальність за вимогами, які пред'являються до правокористувача у зв'язку з невідповідністю товарів проданих правокористувачу. Тобто, в разі вимоги крупної суми через продаж неякісних товарів, тільки коли приватний підприємець - користувач торговою маркою, вже виявиться неплатоспроможним, платити буде його «багатий родич».

Друга ж частина аналізованої статті встановлює солідарну відповідальність власника знаменитого торгового імені та його користувача за вимогами, які пред'являються до останнього, як виробника продукції. Незрозуміло тільки, що це за вимоги, при наявності яких, кредитор може вибирати платника. Адже якщо, вважати, що солідарна відповідальність настає, коли місцевий український підприємець виробляє продукцію за іменитими закордонними технологіями, то у власника технологій менше можливості його контролювати, а ризик відповідати матеріально збільшується. Та й вимоги, які пред'являються до виробника продукції, пов'язані зазвичай саме з невідповідністю цієї самої продукції; тільки це вже регулюється першою частиною даної статті. Можна також стверджувати, що в даному випадку маються на увазі вимоги, які виникли при виробництві товарів місцевим підприємцем через вади, які містилися в самих технологіях. Проте в цьому випадку тлумачення далеко йде від тексту закону, та й звідки особі, у якої виникли права на вимоги, знати про пороки технологій? А нюанси цієї статті дуже важливі для тих, чиє підприємство працює за системою франчайзингу, оскільки вона передбачає, що навіть якщо до Вашої продукції пред'являються вимоги, Ви можете уникнути матеріальної відповідальності, так як вона впаде на закордонного партнера. Це є явно логічним у ситуації, коли дефект товару вже був передбачений в переданих українському підприємцеві технологіях, або ж проявився дефект поставленого франчайзером устаткування. Але тут вступає в силу те, що саме покупець товару може вибирати адресата претензій. Купивши гамбургер з тарганом всередині, покупець не може знати, чи поклав його через недогляд виробник, або ж тарган був передбачений технологіями виробництва. Прийміть також до уваги нечіткість формулювання, через яку взагалі неясно, коли можна вжити дану норму.

Таким чином, використовувати солідарну відповідальність при відносинах з франчайзинговою мережею буде вкрай важко, але начебто можливо. Тим більше, законом передбачено, що, попередньо розоривши правокористувача, можна звертатися до правоволодільцеві. Ніякого ризику для того, хто має договірні відносини з франчайзинговою мережею! Всі вимоги все-одно будуть оплачені. І все начебто добре, але ...

Проблеми в квадраті

Є одне «але» і воно називається «субфранчайзингом». Величезним транснаціональним корпораціям немає чого самим шукати підходящих кандидатур в невеликих містах України з тим, щоб залучити їх до мережі. Замість цього, вони укладають договір генерального франчайзингу, згідно з яким їх український партнер отримує права на володіння і розповсюдження даної марки на території України, тобто він також в свою чергу отримує право укладення франчайзингових договорів. І проблеми з відповідальністю у франчайзингової мережі зводяться в квадрат частиною другою ст.1119 Цивільного Кодексу України, згідно з якою, до договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, якщо інше не визначено самим договором. І, якщо застосування інших положень про комерційну концесію, в даному випадку не викличе багато проблем, то використання норм статті 1123 ГК породжує тільки нові питання. Що стосується частини першої вищезазначеної статті, то невідомо, як буде вирішуватися ситуація, коли контрагент, звернувшись спочатку до субкористувачу торгової марки, і не маючи можливості задовольнити свої вимоги за його рахунок, а потім, звернувшись до генерального українського партнера транснаціональної корпорації, так і не зможе задовольнити своїх вимог. Чи зможе він в субсидіарної порядку по відношенню до останнього, звернеться до самої корпорації? З одного боку, вимоги (виходячи з норми ч.1 ст.1123) будуть пов'язані з невідповідністю товарів і послуг, а з іншого боку, правовласник повинен відповідати за невідповідність товарів і послуг, проданих правокористувача. А при даній ситуації, генеральний партнер корпорації взагалі може не займатися продажем товарів.

Новий ЦК вступив в дію досить недавно, та й правовідносини франчайзингу є новими для наших реалій, тому практика поки не дає відповіді, яке з тверджень ближче до істини. По-моєму, друге більше відповідає букві закону, хоча й невигідно як контрагентам франчайзингової мережі, так і її учасникам, окрім хіба що головних підприємств. Незважаючи на те, що останні можуть і виявитися справжніми винуватцями нанесеного збитку (наприклад: коли дефект товару вже закладений в технологіях його виробництва, які були передані українському підприємцю).

Та ж проблема виникає і при використанні ч.2 ст.1123, т.к. законодавець не визначив, чи застосовується солідарна відповідальність тільки до правокористувача і субкористувачу, або ж ще й до головного предпріятію.Безусловно, включення голови, що регулює франчайзинг до нового ЦК, стало великим кроком вперед в правовому забезпеченні цієї прогресивної моделі ведення бізнесу. Але механізм спільної відповідальності учасників франчайзингової мережі вимагає удосконалення. По-моєму, ч.2 ст.1123 повинна бути змінена або ж виключена взагалі, оскільки така її редакція непридатна до використання, а може призвести лише до виникнення суперечок. А ст.1119 повинна бути уточнена.

Невидимі стіни

Таким чином, розбагатіти через таргана в гамбургері - так і залишається далекою
заокеанською мрією  для українця. Максимум, на що він може розраховувати - розорити субфранчайзі або франчайзі - такого ж українця, можливо навіть сусіда по вулиці. Для більшого, йому доведеться летіти до Америки і шукати тарганів вже в американських гамбургерах. Що ж до українських бізнесменів, що працюють з франчайзинговою мережею в Україну, їм також буде надзвичайно складно відшкодувати свої збитки, або ж захистити свій бізнес (якщо вони є частиною мережі), за рахунок транснаціональних компаній. Їх об'ємні капітали залишаються захищеними міцною стіною, через недогляд зведеною українським законодавцем.

Я, як автор цієї статті, не вважаю реалізацію описаної на початку статті мрії - гідним шляхом збагачення. Але коли виникають законні вимоги по відшкодуванню збитків, вони повинні бути задоволені, якщо є така можливість, а нинішнє законодавство тому швидше перешкоджає, ніж допомагає. Проблема відповідальності у франчайзингової мережі існує. І, на жаль, навіть маючи справу з всесвітньо відомими іменами, український бізнесмен не застрахований від того, що у разі виникнення претензій, його вимоги не будуть виконані, незалежно від того, наскільки вони обгрунтовані і, незважаючи на обсяги капіталу, які обертаються у франчайзинговій мережі. Це не означає, що укладати договори з представниками франчайзингової мережі небезпечніше, ніж з будь-яким іншим українським підприємством. Але й анітрохи не надійніше в плані гарантій відшкодування збитків у разі порушення договірних зобов'язань. А, якщо Ви самі є власником підприємства, що працює за договором франчайзингу, всесвітньо відоме ім'я зовсім не гарантує того, що, зіткнувшись з фінансовими проблемами, Ви не опинитеся з ними один-на-один, незважаючи на боязкі гарантії закону. Хоча навіть український законодавець далеко не завжди може створити безвихідну ситуацію. Певною мірою убезпечити контрагентів франчайзингової мережі і забезпечити певний рівень захисту, а значить і довіри, в самій мережі, може грамотна договірна політика, яка деталізує положення про спільну або взаємну відповідальність учасників франчайзингової мережі на всіх її рівнях. Однак це вже вирішується тільки в приватному порядку при кожному окремому випадку.

Афян Артем

Юрист АК «Прайм»