Стережись закону більше форс-мажору.

31 серпня 2006 року

Українська держава ретельно декларує пріоритет захисту вітчизняного підприємця. Тим не менш, часом його нав'язлива опіка тільки погіршує його, і без того важку, життя. Хоча в окремих випадках бувають винятки: спроби захисту бізнесу з боку держави стають просто таки убивчими для нього. Тоді вирватися з тенет благоденства законодавців можна лише за допомогою юристів.

Кому хоча б раз доводилося мати справу з іноземними контрагентами, а саме, проводити експортно-імпортні операції, той знає про закон України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті". У ст.1 цього закону встановлено, що виручка резидентів в іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у терміни виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного терміну потребує індивідуальної ліцензії Національного банку України. Друга стаття закону встановлює аналогічні правила для імпортерів.

Саму мета даних норм, які є основними у вищенаведеному законі, важко пояснити. З одного боку, ці статті направлені на протидію відмиванню коштів за кордон шляхом укладання експортно-імпортних операцій без подальшого ввезення грошей або товарів на територію Україну. Але, в цьому випадку закон явно невдало слід своєї мети, тому що ніщо не буде заважати особі, яка хоче відмити гроші просто довести українську фірму до банкрутства. І ці дії не матимуть нічого спільного зі складом злочину "умисне доведення до банкрутства", оскільки засновані на цілком реальні збитки від невиконання угоди. Та й благодійність намірів підприємства можна підтвердити кількома невеликими виконаними контрактами і кредитом. Хоча ті, хто цим займається, знають, напевно, і більш досконалі схеми. Одним словом, виходить, що захист цього закону спрямована проти чесних людей: особа, яка захоче ухилитися від нього, обов'язково зможе це зробити. Цікаво, що метою закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті", за версією працівників податкових служб, є бажання захистити українських експортерів та імпортерів. Але, як можна побачити з наведених нижче фактів, ефект досягається протилежний.

Даний закон зв'язує руки вітчизняним підприємцям для дій за кордоном. Ці 90 днів немов ланцюгом приковують їхні гроші до України, не дають шанс для економічного маневру на території іншої держави. Наприклад, неможливо витримати час, закупити в тій же країні, куди був здійснений експорт, інший товар для імпорту в Україну, так як необхідно поспішати задекларувати гроші в Україну поки не сплило 90 днів. Оскільки, відповідно до ст.4 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті", порушення резидентами термінів для завершення валютної операції, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки (митної вартості недопоставленої продукції ) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості.

Проте, недоліки цього закону не обмежуються лише незручностями для бізнесу, вони можуть поставити його під загрозу знищення взагалі.

Ці бунтівні 90 днів

Жоден бізнес не може гарантувати відсутність форс-мажорних обставин, які б перешкодили своєчасному виконанню однієї зі сторін своїх зобов'язань. Для цього сторони і прописують форс-мажорні обставини в договорах, для цього країни намагаються навіть на міжнародному рівні закріпити окремі положення про форс-мажорі. Закон України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" не є виключенням, і також передбачає припинення нарахування пені у зв'язку з настанням форс-мажорних обставин. Згідно ч.3 ст.6 закону, якщо перевищення термінів для завершення валютної операції обумовлено виникненням форс- мажорних обставин, перебіг зазначених термінів зупиняється на весь період дії форс-мажорних обставин та поновлюється з дня, наступного за днем ​​закінчення дії таких обставин. Однак у цій же статті є одне, на перший погляд розумне положення про те, що підтвердженням форс-мажорних обставин є відповідна довідка Торгово-промислової палати або іншої уповноваженої організації (органу) країни розташування сторони договору (контракту) або третьої країни відповідно до умов договору. Дана частина статті 6 була введена в 2004 році, і з тих пір встигла наробити клопоту окремим вітчизняним бізнесменам. Дане положення містить відразу кілька проблем, які не видно на папері закону, але відзначаються в реальному житті.

По-перше, умова про те, що форс-мажор має бути підтверджений органом країни розташування сторони договору або іншої країни, відповідно до умов договору. Закон робить прив'язку не до фактичним обставинам, а до тих країн, які прописані в договорі. Тобто, якщо вантаж повинен перевозитися залізницею через декілька країн, то в договорі необхідно вказати кожну країну, кордон якої буде перетинати вантаж. Так як, якщо цього не зроблено, згідно закону, довідка про форс-мажорних обставин, якою б дійсною вона не була, скільки б печаток під нею не стояло, може не прийматися Державною податковою службою України.

Але навіть якщо Ви прописали всі країни, території яких торкнеться вантаж, ви не застраховані від катастрофічних несподіванок. Наприклад, якщо літак, який перевозив вантаж, збився з курсу, або з інших причин був змушений відхилитися від нього і зробити вимушену посадку на території іншої країни, то жодна довідка з цієї території не вплине на рішення Державної податкової служби про нарахування на Вас пені . І в той час, коли потрібно шукати новий літак, погоджувати графік перевезення з аеропортами і нести збитки, держава додатково стягує пеню. Законодавець чомусь не глянув на подібні форс-мажорні обставини, країну яких неможливо передбачити.

Вище наведені випадки виллються у певні збитки у вигляді суми нарахованої пені, але, зрештою, в більшості випадків вони не становитимуть небезпеки для міцного бізнесу. Проте, ще один невеликий недолік закону залишає можливість для набагато гіршого розвитку подій.

Винен довічно

Специфіка змін до закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті", внесених в 2004 році, має таку особливість, що при настанні форс-мажору, підприємець повинен дякувати долі, коли непереборна сила наздоганяє його в країні, в якій існує орган правомочний підтверджувати форс-мажорні обставини

. Адже першочерговим поштовх звернутися в Торгово-промислову палату наштовхується на ст.14 закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", де вказується, що Торгово-промислова палата України засвідчує обставини форс-мажору відповідно до умов зовнішньоторговельних угод і міжнародних договорів України. На великий жаль вітчизняного підприємця, Торгово-промислова палата Україна підтверджує форс-мажорні обставини, які мали місце на території Україні. Тобто щастя у вигляді довідки про форс-мажорних обставин, яка зніме тягар пені, доводиться шукати поза рідних земель.

Право різних країн пішло неоднаковими шляхами у врегулюванні форс-мажорних обставин. І слід сказати, що формалізірованность у ставленні до форс-мажору не характерна для більшості розвинених країн. Крім країн пострадянського простору небагато хто може похвалитися специфічним органом на манер Торгово-промислової палати, яка уповноважена підтверджувати форс-мажорні обставини. У Великобританії, наприклад, такі функції виконує Міністерство економіки. У цій ситуації бізнесменові доводиться заглиблюватися в право тієї країни, куди занесло його вантаж, звертатися до тамтешніх юристам.

Однак є країни, в яких подібна функція взагалі не надана якомусь органу. Тоді підприємець змушений знаходити вихід в залежності від своєї фантазії і можливостей. Досить поширеною є спроба звернутися в будь-який державний орган, використовуючи весь арсенал переконання, з проханням видати відповідну довідку. Хоча почасти така особа наштовхується на непереборну бюрократичну стіну.

А є й зовсім екзотичні випадки. Наприклад, право Казахстану взагалі не знає поняття форс-мажору. Або коли пожежа трапляється на судні, під час плавання у водах світового океану. Кодекс торговельного судноплавства Україні також не містить визначення терміну форс-мажор. Крім того, у водах світового океану просто неможливо отримати довідку про наявність форс-мажорних обставин, як в принципі і будь-яку іншу довідку. На диво, законодавець не передбачив і цей, не вельми неймовірний випадок.

Отже, пред'явити Державну податкову службу Україні просто нема чого. І від пені неможливо позбутися, поки вантаж таки не буде доставлений, а гроші не перераховані. Однак, гроші і вантаж є речами досить реальними, і мають здатність ушкоджуватися або зовсім знищуватися, у тому числі і під дією форс-мажорних обставин. А тепер фінальний акорд: для даної пені не встановлено термін давності. Адже на відміну від пені як оперативно-господарської санкції, на яку поширюється термін нарахування до 6 місяців (ч.6 ст.232 Господарського кодексу України). Дана санкція відноситься до адміністративно-господарських санкцій, які містяться в іншому розділі ГК Україні, де немає подібної норми. Державна податкова інспекція Україна наполягає на тому, що така пеня нараховується безстроково. У вищеописаному випадку вона буде нараховуватися довічно!

Перспектива щодня платити по 0,3% від, як може статися, значної суми, не сприяє нормальному бізнесу. Навіть більше, багато з тих, хто опиниться в подібній ситуації оберуть закриття підприємства, яке, в свою чергу, через пеню обіцяє стати проблематичним.

Позбутися від щільної пені

На українське щастя, вітчизняний законодавець нечасто створює абсолютно безнадійні ситуації. На кожен прогалину в законодавстві, який заводить у безвихідь, можна знайти інший, завдяки якому можна вийти з глухого кута.

У цьому випадку ця рятувальна мотузка закладена в ст.4 закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті", де вказується, що, в разі прийняття судом або арбітражним судом, Міжнародним комерційним арбітражним судом чи Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України позовної заяви резидента про стягнення з нерезидента заборгованості, яка виникла внаслідок недотримання нерезидентом термінів, передбачених експортно-імпортними контрактами, обчислення 90-денного терміну зупиняється і пеня за його порушення в цей період не сплачується.

Це найперший крок до порятунку від пені. Подавши позов до суду можна відтягнути час, що так необхідно для подолання наслідків форс-мажорних обставин. Однак ця норма може дати не тільки відстрочку у нарахуванні пені, яка, при вмілій організації і затягуванні судового процесу, може розтягнутися навіть на роки. Подальший текст цієї статті визначає, що, в разі прийняття судом або арбітражним судом рішення про задоволення позову пеня за порушення встановленого 90-денного терміну для завершення операції, не сплачується з дати прийняття позову до розгляду судом або арбітражним судом. Пропуск полягає в тому, що нічого не зазначено про зарахування коштів на рахунок. Досить лише рішення суду про задоволення позовних вимог для припинення нарахування пені. Ця можливість і відкриває шлях до позбавлення від довічної пені, а заодно і безліч можливостей для того ж таки відмивання кошти. Адже внаслідок визнання позову відповідачем, суд приймає рішення про його задоволення, яке означає звільнення від пені без необхідності здійснення будь-яких інших дій.

Складність полягає в тому, що особам, які мають іноземних контрагентів, доведеться умовляти їх визнати позов, який вони можуть і виграти. Тим не менш, домовитися з приватною особою в будь-якому випадку набагато легше, ніж з представником влади. Крім того, зайвим аргументом для переконання може стати відсутність між країною іноземного контрагента і Україні відповідної угоди про обов'язковість рішень суду. Для осіб ж, які відмивають кошти, ніякої складності взагалі не виникне. Якщо вітчизняна та іноземна компанії, які є сторонами в договорі, належать одній особі, то й домовлятися не потрібно.

Слід зазначити, що перелік судів, звернення до яких зупиняє нарахування пені, визначений в законі без урахування правил підсудності, тому можливість звернення саме до цих органів також бажано передбачати в договорі.

Закон України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" являє собою яскравий приклад, коли висока мета законодавця при невдалій юридичної техніки тільки шкодить інтересам суспільства.

Для його ефективності цілком достатнім була б лібералізація процедури підтвердження форс-мажору, і в той же час посилення контролю за виконанням рішень суду. Навіть враховуючи всі недоліки виконавчого провадження, а особливо міжнародного, це дозволило б закрити досить явний шлях відмивання грошей і відвернуло б загрозу такого негативного економічного дива як довічна пеня.

Через непродумані зміни до закону, що мали місце в 2004-му році замість захисту вітчизняної економіки, ці статті стали загрозою для законослухняних вітчизняних підприємців. Даний закон здатний перетворити форс-мажор на справжнє лихо. Він демонструє дійсну неготовність нашої країни до інтенсивного ринкових відносин. І, що найбільш неприємно, України погоджується надавати іноземним інвесторам режим найбільшого сприяння в той час, коли вітчизняним потенційним інвесторам зв'язані руки.

Афян Артем

Юрист "Адвокатської компанії" Прайм "